江西省人大常委会：
你好！
依据江西省人大常委会法制工作委员会于2021年11月23日发布的 《关于公开征求<江西省物业管理条例（修订草案）>修改意见的通知》，作为中华人民共和国公民，本人向贵处提交关于《江西省物业管理条例（修订草案）》的立法建议。
详述如下：
一、坚持“以人民为中心”的政治要求，将“业主、业主大会和业主委员会”的排序提前
关于“业主、业主大会和业主委员会”（以下简称：“业主”一章）应当排在物业管理条例中的什么位置，这不仅涉及到业主在物业管理活动中的法律地位问题，更涉及到整个物业管理条例的价值取向问题。
物业管理条例所有规范的逻辑起点是业主的权利。无论是“物业服务区域及其设施”、“前期物业服务”，亦或是“业主、业主组织和物业管理委员会”“物业管理服务”、“物业的使用和维护”、“监督保障”、“法律责任”等所有的规范和管理都是建立在业主权利这一基石之上。如果忽视这一点而大谈特谈各种规制办法，实则是无源之水，无本之木。这一排序问题的意义，反映的不仅是地方立法须符合一般逻辑的“科学立法”问题，更重要的是，在立法中是否体现了“以人民为中心”的政治要求。
《中华人民共和国宪法》的章节结构如下：“序言”、“第一章总纲”、“第二章公民的基本权利和义务”、“第三章国家机构”、“第四章国旗国歌国徽首都”。其中，“公民的基本权利和义务”放在第一章“总纲”之后、第三章“国家机构”之前。《宪法》用这一立法方式充分凸显了公民在我国的法律地位。在中国特色社会主义法治体系中，应当牢牢树立起人民的伟大旗帜，确认和维护人民的权利，是我们一切法律工作的起点和目的。在国务院《物业管理条例》中，排在“第一章总则”之后的第二章就是“业主及业主大会”。作为物业管理领域中法律位阶更高的行政法规，《物业管理条例》充分彰显了以上精神，而位阶相对较低的地方性法规没有不遵守和彰显的道理。
具体而言，本人考察了2020年和2021年各省市新修订的物业管理条例，总结起来共有三种做法：
第一，将“业主”一章放在“第一章总则”之后的第二章。如，天津市、安徽省、内蒙古、广西自治区等物业管理条例；
第二，将“业主”一章排在“第一章总则”、“第二章物业管理区域”之后的第三章。如四川省、重庆市、江苏省、河南省、黑龙江省、吉林省、辽宁省、海南省等物业管理条例；
第三，将“业主”一章排在“第一章总则”、“第二章物业管理区域”“第三章前期物业管理”之后的第四章。仅北京市2020年上半年（民法典出台前）修订的条例采取这种做法，山东省条例不相同但类似[山东省物业管理条例是将“业主”一章排在“第一章总则”“第二章新建物业与前期物业管理”之后的第三章。其中第二章包括“第一节物业服务区域、第二节配套建筑与设施设备、第三节前期物业管理与物业交付”]。
在上述三种立法做法中，第一种做法与国务院《物业管理条例》的规定完全契合，其中有关“物业管理区域”的规定均放在“业主”一章，第二种做法则是把“物业管理区域”从“业主”一章单独出来，并放在其前面。这么安排仍然是有逻辑问题的，其完全可以单独放在“业主”一章之后；而第三种做法，在“业主”一章前面的内容不仅有“总则”还有“物业管理区域”和“前期物业管理”，这样设置只是考虑到了时间顺序，而完全忽视了物业管理的逻辑起点和权利来源，恐怕也与条例制订目的不相一致，可以理解为一种立法上的倒退。
江西省现行条例是第一种做法，即将其放在“第一章总则”之后的第二章。而修订草案采取的是第三种做法，即将其排在“第一章总则”、“第二章物业管理区域”、“第三章前期物业管理”之后的第四章。建议江西省物业管理条例仍保留第一种做法，也可考虑将其中的“物业管理区域与设施”单独出来，但是宜排在“业主”一章之后。
当然，我这里不止谈的是排序问题，更关键的是一个价值取向问题。这不只是一个立法问题，更是一个严肃的政治问题。
习近平在在十八届中央政治局第四次集体学习时强调，“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”江西省人大常委会应当严肃审视修订草案的各项规定，这一条例能否“准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用”，一个简单有效的评价标准是：它是否有助于解决现实问题，能否更好地维护业主权利，是否有利于维护“业主自治”，能否鼓励、支持和引领业主通过业主大会、业主委员会依法开展活动，是否有效限制各级政府及其部门、社区居委会、建设单位、物业公司等组织对于业主和业主委员会的不当干涉。
二、地方性法规不得违反立法法，超越立法权限限制或剥夺公民担任业主委员会的合法正当权利
修订草案第三十一条规定，“业主委员会成员候选人、业主委员会成员及候补成员应当是本物业管理区域内的自然人业主或者单位业主授权的自然人代表，具有完全民事行为能力并符合下列条件：
（一）未因违法违纪被国家机关、企业事业单位开除，未被列为失信被执行人，近五年无犯罪记录；
（二）遵守业主大会议事规则、管理规约，履行业主义务；
（三）热心公益事业，责任心强，公正廉洁，具有一定的组织能力和文化水平；
（四）本人、配偶或者其直系亲属与本物业管理区域物业服务人无直接利益关系；
（五）未有本条例第三十五条规定的禁止行为；
（六）未有法律、法规规定的其他不宜担任业主委员会成员、候补成员的情形。
鼓励符合条件的中共党代会代表、人大代表、政协委员和社区两委成员通过法定程序担任业主委员会成员。”
这一条文涉及到的是业主委员会成员组成问题，是一个关键性的条文。但是，很遗憾的是，修订草案中存在的问题非常严重。
1、不应禁止“因违法违纪被国家机关、企业事业单位开除，未被列为失信被执行人，近五年有犯罪记录的业主”担任业主委员会成员候选人、业主委员会成员及候补成员
第一项要求业主委员会成员等“未因违法违纪被国家机关、企业事业单位开除，未被列为失信被执行人，近五年无犯罪记录”。即“因违法违纪被国家机关、企业事业单位开除”的人员、“被列为失信被执行人”的人员、近五年有犯罪记录的人员这三类人员不得担任业主委员会候选人、成员、候补成员。这一条款开创性地剥夺了以上三类人员担任业主委员会成员的资格，其合法性、合理性问题值得探讨。
根据一般法理，行政法规效力高于地方性法规，地方性法规不得与行政法规相抵触。《立法法》第七十二条明确规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。如若地方性法规的内容与上位法相抵触，根据《立法法》第一百条的规定，“全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定，向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。”
毋庸置疑的是，国务院《物业管理条例》中没有规定这一内容。该条例第十六条第二款明确规定，“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任”。换言之，行政法规对于担任业主委员会成员的资格并没有更多限制，仅要求“热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主”即可，而地方性法规若剥夺以上三类人员担任业主委员会成员的资格，很显然，该地方性法规的内容突破了上位法的规定，而这一规定是超越了其立法权限的，违法剥夺了以上三类人员的合法正当权利。
一方面，从法律效果来看，现有法律、行政法规均未剥夺其被开除公职人员、失信被执行人和五年内有犯罪记录的人参与社会事务的权利。从本质上讲，业主大会和业主委员会是业主自治的性质，是与其本人切身利益相关的私人领域的事情，并非担任国家工作人员的公职。对于公民而言，法无禁止即自由。在现有法律、行政法规均无明确规定的情况下，不得禁止以上三类人员担任业主委员会成员这一事务上，更何况担任业主委员会成员，不是担任公职，而是依法维护其自身财产。换言之，如果其他业主明知其有上述三种情况，仍然要选他做业主委员会成员，这也只是业主自治的事务，应当得到允许。当然，如若其在担任以上职务过程中有任何违法犯罪的表现，仍应追究其法律责任。
另一方面，从政治效果、社会效果来看，立法机关应当谨慎采取对任何个体或者群体贴标签的做法，尤其不得超越法律规定对任何个体或者群体贴标签。我们不能以任何形式去阻碍社会成员通过正当的途径去开展“对美好生活的向往”。这样的规定，不仅不利于和谐社会的有序构建，更会造成歧视、排挤甚至刻意制造对立面的负面效应，最终受危害的是我们整个社会。
2、不应禁止“拒不支付物业费”的业主担任业主委员会成员候选人、业主委员会成员及候补成员
第五项要求“有本条例第三十五条规定的禁止行为”不得担任业主委员会候选人、成员、候补成员。而第三十五条规定的禁止行为包括：“（八）拒不支付物业费”。在地方性法规中，能否将“不支付物业费”与“不得担任业主委员会成员”相挂钩，这一问题实际上已经被全国人大常委会法工委明确否决了。为何江西省物业管理条例在2022年进行修订时仍然还要如此规定？
2019年12月，河南省许昌市政府办公室张国军针对《河南省物业管理条例》在业委会委员的资格限制条件中，新增“按时交纳物业服务费等相关费用”的规定，向全国人大常委会法工委法规备案审查室提交审查建议。
2020年1月，全国人大常委会法工委法规备案审查室收到了张国军的来信。法工委法规备案审查室研究认为，将“按时交纳物业费等相关费用”作为参选业主委员会成员的必要条件，缺乏上位法依据，不符合民法典等上位法的立法原意，不符合法治精神。具体而言，业主委员会是业主自治组织，其委员参选资格基于建筑物区分所有权产生，是法律赋予业主的民事基本权益。根据立法法和民法典有关规定，地方性法规在没有法律依据的情况下，不宜对业主委员会委员参选资格作出限制。”
法工委法规备案审查室称，“法律和行政法规均未对业主委员会的参选资格作出限制，在这一情形下，地方性法规可以依法对业主委员会成立的具体条件和程序作出规定，但不宜对成员资格作出限制规定。”
法工委法规备案审查室还分析，实践中，拒不交纳物业费的业主要求参加业主委员会选举，多是认为本小区现有物业管理机构侵害其合法权益。业主大会选举前，参选业主的基本情况，包括是否按时交纳物业管理费都会予以公示。而业主们在明知其拒不交纳物业费的情况下，仍将其选举为业主委员会成员，说明大部分业主认可其拒不交纳物业费的行为，也反映出物业管理中存在的问题。
综上，《民法典》第二百七十一条规定，业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。国务院《物业管理条例》明确规定，业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。不论其是否属于上述三类人员，还是没有支付物业费的人员，只要其是业主，就应当依法依规的保障其业主权利，包括担任筹备组、业主委员会成员的资格。江西省物业管理条例作为地方性法规，不应当超越立法权限，制定与行政法规相抵触的规定，不得违法限制或者剥夺公民担任业主委员会成员的合法正当权利。
三、修订草案增设“物业管理委员会”将形成新的利益共同体，可能严重侵害业主权利、阻碍业主委员会的成立
江西省物业管理条例修订草案中，用三个条文（第四十条、第四十一条、第四十二条）增设了一个机构“物业管理委员会”。根据省住建厅厅长关于《江西省物业管理条例（修订草案）》的说明，设立这一制度的目的在于，“解决物业管理区域内业主委员会成立难、选举难、履职难，物业服务缺失断档的问题”。“三种情形下由物业所在地街道办事处、乡镇人民政府组织成立物业管理委员会，临时代行业主委员会职责，组织业主共同决定物业管理事项，履职期间应当推动成立业主大会、选举产生业主委员会。物业管理委员会应当自业主委员会选举产生之日起停止履行职责，并在十日内与业主委员会办理相关资料及财物移交手续后解散”。
据我了解，“物业管理委员会”制度并非江西省首创，最早出台的应该是北京市物业管理条例，且其规定最为详实。在最近两年修订的不到二十个省市管理条例中，另外还有几个省份的条例中也有此项制度，各自规定和条文数量均有不同。对于这一新生事物，目前更多的省市是没有予以采纳的，可见，大家对于这一制度仍然有较大的顾虑。
基于江西省条例修订草案的第四十条、第四十一条、第四十二条的内容来看，这一制度设计可能存在天然的致命缺陷，日后恐怕会产生难以估量的严重后果。
其一，物业管理委员会的成员结构决定了其在法律上无权行使业主委员会的职责。
根据修订草案第四十一条的规定，“物业管理委员会由业主代表，街道办事处、乡镇人民政府和社区居委会代表组成，人数应为五至九人的单数，其中业主代表人数应占全体委员的半数以上。物业管理委员会主任由街道办事处、乡镇人民政府指定人员担任，副主任由业主代表担任。物业管理委员会中业主代表人选由社区居委会听取业主意见后，在自愿参加的业主中择优确定。物业管理委员会中业主代表应当符合本条例第三十一条规定的条件。”简言之，物业管理委员会的全体成员中有一部分是街道办事处、乡镇人民政府和社区居委会代表，且该委员会主任由街道办事处、乡镇人民政府指定人员担任，可能也不是业主。而参与其中的业主代表虽然占半数以上，但是均为社区居委会人员确定的，不是全体业主选举产生。因此，在这种成员结构下，物业管理委员会的设立本身是否具有正当性、代表性？答案是不言而喻的。
要知道，物业管理委员会和业主委员会最大的区别在于两点：一是业主委员会的成员必须是业主，二是业主委员会是经选举产生的。业主委员会是依法履行法律、法规以及业主大会赋予的各项职责，代表全体业主行使各项权利。业主的权利是私人利益，不涉及到小区之外的其他社会秩序。业主的权利如何行使，是业主自治范畴内的事务，一般来说与其他人、机构均无关。对于物业管理委员会的最大质疑在于，物业管理委员会实则是一个偏行政性质的组织，凭什么由不是业主或者不全是业主的其他人或者机构，来代替业主对自己的财产权利做出任何决定？这明显与《民法典》维护公民合法权益的各项规定是存在冲突的。
更进一步讲，问题的实质是，公权力可能以包括物业管理委员会在内的各种方式渗透影响、不当干预甚至越界处置私权利的有无、行使、处分等重大问题。基于这一视角，我们反复审视修订草案中的各项规定后发现，无论是从筹备组的成立、业主委员会成员候选人的资格审核（第三十二条第四款）、业主委员会主任的产生（第三十二条第七款）、暂停业主委员会成员履行职责（第三十五条）、调整或者重新选举业主委员会（第三十四条第二款），还是业主委员会印章的刻制内容（第三十三条第二款）、业主大会印章的保管（第三十三条第二款）、物业管理委员会业主代表人选的产生（第四十一条第二款），无一不是公权力在发挥着作用影响着业主对其自身私权利的正当行使，可能会产生严重侵蚀业主自治的恶劣后果。
其二，物业管理委员会的制度设计决定了其权力将不受实质约束，将成为新的利益共同体，甚至将阻碍业主委员会的依法成立。
物业管理委员会行使的权力都是对于业主来说最为关键的权利。根据修订草案第四十条第二款的规定，“物业管理委员会临时代行业主委员会职责，组织业主共同决定物业管理事项，履职期间应当推动成立业主大会、选举产生业主委员会。物业管理委员会应当自业主委员会选举产生之日起停止履行职责，并在十日内与业主委员会办理相关资料及财物移交手续后解散”。物业管理委员会的权限包括三项：其一，临时代行业主委员会职责，其二，组织业主共同决定物业管理事项，其三，履职期间应当推动成立业主大会、选举产生业主委员会。而修订草案的现有规定之下，虽有极少量的制度设计（如第四十二条决议机制），但是，实际上物业管理委员会并没有受到任何实质性的制度约束。
业主委员会职责，包括：
履行法律、法规以及业主大会赋予的职责，并做好下列工作：（一）监督建筑物及其附属设施的维修资金的管理和使用；（二）拟定公共收益资金使用和管理措施，并交业主大会决定；（三）督促业主按时交纳物业费及其他相关费用；（四）调解业主间因物业使用、维护和管理产生的纠纷；（五）劝阻业主或者物业使用人违法装饰装修房屋；（六）对危害公共安全、任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费、停车服务费等损害他人合法权益的行为，依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失；（七）维护业主公共利益。
业主共同决定物业管理事项，包括：
（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘或者解聘物业服务人；（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；（七）改建、重建建筑物及其附属设施；（八）改变共有部位的用途或者利用共有部位从事经营活动；（九）物业管理区域调整、业主自行管理、物业服务合同、物业费、公共收益、业主委员会成员或者物业管理委员会业主代表及专职工作人员工作补助、撤销业主委员会或者物业管理委员会不适当的决定等有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
我们完全有理由设想，很可能出现的糟糕局面是：非业主身份的物业管理委员会主任、与依他意愿选择的所谓“业主代表”，形成新的利益共同体，代表全体业主决定了与其切身利益相关的重大事项。当这些决定本身可能不利于业主利益时，普通业主恐怕有苦难言、有冤难伸。
进一步设想，在普遍没有成立、难以成立业主委员会的当下现实中，各地将会如雨后春笋般地成立物业管理委员会。这些利益共同体成员们，在原本可以轻易行使重大决定权、甚至捞取来自建设单位、物业公司、侵吞公共收益等好处的情形下，他们还会积极地推动成立业主委员会吗？其中的所谓“业主代表”，本身也是听话的才有可能加入该委员会，加之其还可以获得物业管理委员会的“适当工作补助”[第四十一条第三款规定：物业管理委员会可以参照本条例第三十七条规定，给予业主代表适当工作补助…]，他们还会有动力推动成立业主委员会吗？换言之，不仅没有解决老问题，还会制造更多新问题。业主委员会仍然很难成立，而物业管理委员会却因有《条例》的加持而变得肆无忌惮。若果真如此，我们将会越来越少地看到业主委员会，取而代之的是越来越多的这个不受控的“怪物”——物业管理委员会。
有鉴于此，建议完整删除修订草案中有关物业管理委员会制度的规定。
如果省人大常委会认为该项制度非要保留，可考虑进一步增加对该委员会的制度约束，包括但不限于：明确规定该委员会的设置目的、设置期限以及其具体职责，其设立与撤销还需征得大多数业主的同意，等等。例如，将修订草案第四十条第二款的规定，由“物业管理委员会临时代行业主委员会职责，组织业主共同决定物业管理事项，履职期间应当推动成立业主大会、选举产生业主委员会。”改为“物业管理委员会临时代行筹备组的职责，履职期间应当推动成立业主大会、选举产生业主委员会。”亦即，将物业管理委员会视为筹备组，而不是将其视为业主委员会，该委员会的唯一职责应该是实质地推动业主委员会的成立，而不应有任何代替业主行使实质权利的可能。
习近平在中共中央政治局就建设中国特色社会主义法治体系进行第三十五次集体学习时强调，“各级立法机构和工作部门要遵循立法程序、严守立法权限，切实避免越权立法、重复立法、盲目立法，有效防止部门利益和地方保护主义影响”。针对当前修订草案而言，作为事关社会全体成员切身利益的一项重要地方性法规，其内容仍然存在着与国家法律规定、中央精神明显不符合的规定。建议江西省人大常委会谨慎行使地方立法权。
以上观点，仅代表我本人，望江西省人大常委会采纳。
公民 刘君
二O二一年十二月二十五日
注：
1、本文针对江西省人大常委会公布的《江西省物业管理条例（修订草案）》第四章的相关内容，提供了作者的个人见解。限于时间精力能力的因素，其他问题暂未详尽思考。
2、本人已于2021年12月26日，通过江西省人大常委会法工委《通知》中提供的电邮地址，正式提交给江西省人大常委会。供其立法时参考，能采纳当然最好。
3、希望《条例》的规定能够更加完善，可以切实解决当前物业领域的各种乱象，成为业主维护其自身权益的有力武器。
4、感谢江西业委会协会（筹备组）组织的业主研讨活动，各位律师、业委会主任的专业观点令我受益匪浅。
