对大部分人来说，今天我们要介绍的“笑气”可能是第一次听说。实际上，它的危害已经在几年前就被曝光了。2017年7月，一篇名为《最终我坐着轮椅被推出了首都国际机场》的文章，在国内网络引发超过10万次点击。文章讲述了一名在西雅图留学的中国女学生，因为好奇在国外吸食笑气，导致生活及身体机能全面紊乱，最终不得不放弃学业，坐着轮椅回国的经历。
一、认识“笑气”
“笑气”是一种俗称，学术名为：一氧化二氮、氧化亚氮（Nitrous Oxide，化学式N₂O）。据了解，它是一种无色、有甜味的气体，是一种氧化剂，有轻微麻醉作用，并能致人脸部肌肉失控。其麻醉作用于1799年由英国化学家汉弗莱·戴维发现。该气体早期被用于牙科手术的麻醉，现用于外科手术和牙科。
根据相关专家对“笑气”的研究，主要形成了以下结论：“它（笑气）能迅速地和血红蛋白发生相互作用，血红蛋白的结构发生改变，抑制血红蛋白携氧，至于所谓的内窒息，就是一氧化碳中毒、煤气中毒就是这个道理。内窒息是可以死亡的，这个危害是肯定的。第二个危害就是长期吸对人的中枢神经系统有损伤，会导致中枢神经系统的功能，特别是认知功能的下降”（军事医学科学院毒物药物研究所研究员李锦)。相关实验结果显示，“吸入一罐笑气之后，实验员就产生了上头的感觉，就像喝醉了酒，脑血管在膨胀，心跳脉搏变得很明显，思维变迟缓了”。
在日常生活中，笑气（一氧化二氮）常用于食品领域，可作为添加剂，用于打发奶泡和制作咖啡。这种用法不会对人体造成危害。它真正为我们所知晓的用法，则是在夜店、酒吧等娱乐场所里的“嗨气球”，即将气体充进气球供人吸食，常被称为“打气球”。在一些网上购物平台上，曾经也有大量商家售卖“笑气”或者“奶油气弹”，笔者在淘宝上用这些关键词检索，现已无法找到相关商品。
二、“笑气”是毒品吗？
在我国，根据《中华人民共和国禁毒法》第二条，“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。要认定其为“毒品”，关键是判断“笑气”是否属于“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。
根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条，“麻醉药品和精神药品”，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。根据《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第二条，“非药用类麻醉药品和精神药品，是指未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质”。
在现行的《麻醉药品目录》、《精神药品目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中并没有找到“笑气”或“一氧化二氮”或“氧化亚氮”。而在《危险化学品目录》中明确纳入了“一氧化二氮”。亦即，截至目前，“笑气”不在《麻醉药品目录》、《精神药品目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》之中，而仅规定在《危险化学品目录》之中，不能认定为“毒品”，只能认定为“危险化学品”。
三、销售“笑气”构成犯罪吗？
来看一个案例：
【（2017）浙1125刑初135号】2017年5月至同年10月底，被告人殷某某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售谋利为目的，通过微信向张某、黄某等上家购买危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）共计13000余盒（10支/盒），平均购入价格约为人民币20元/盒。购入一氧化二氮后，殷某某将其存放于租住房内，利用微信号和淘宝店铺联系买家、收取货款，通过快递将一氧化二氮寄送至全国各地买家手中。至案发，殷某某已出售一氧化二氮12000余盒，最低售价为人民币24元/盒，销售额30余万元，扣除物流费、快递费等支出后，赚取差价共计3万余元。
问：本案被告人销售“笑气”的行为，该如何定性？
由于前述介绍，“笑气”不能认定为“毒品”，因而销售“笑气”不构成贩卖毒品罪，但是，是否构成非法经营罪？作为我国刑法中的“口袋罪”，往往在其他罪名无法适用时，作为兜底性罪名予以适用。本案是否属于这种情形呢？
我国刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
要正确理解和适用非法经营罪，必须了解本罪保护的法益，准确把握其构成要件。
首先，作为我国刑法“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中“扰乱市场秩序罪”的重要罪名，本罪侵害的客体一般认为是指“市场秩序”，也有观点认为是指“市场准入秩序”。笔者认为后一观点与现行规定的内容更符合。第一项至第三项所规定的非法经营行为，均与”行政许可”这一市场准入要求密不可分。也就是说，本罪是用以惩罚那些须先办理行政许可后开展经营但实际上并没有办理行政许可的经营行为。因此，要纠正本罪的口袋罪适用，需要对第四项“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营行为进行限制性解释，即须考察该行为是否属于破坏了市场准入秩序。
就本案而言，根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条的规定，“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”。亦即，行为人开展销售一氧化二氮（即“笑气”）的经营活动，必须获得行政许可，没有行政许可，不得开展该销售行为。否则，就属于非法经营的性质。
其次，成立本罪的关键条件还在于，必须具备一个前提要求，即行为人的行为必须具有“违反国家规定”的特征。也就是说，在适用非法经营罪时，首先要去考察是否存在“国家规定”。对于“国家规定”的认定，我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”上述《危险化学品安全管理条例》作为行政法规，系于“2002年1月26日中华人民共和国国务院令第344号公布，2011年2月16日国务院第144次常务会议修订通过”，亦即该条例属于国家规定。
这里有一个问题。该条例第三条规定，”本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整”。我们所探讨的“一氧化二氮”只规定在“危险化学品目录”之中，而该目录系由国务院的组成部门确定公布的，这一目录是否属于“国家规定”？
要回答这个问题，可参考2019年4月19日最高人民检察院关于《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》能否作为认定毒品依据的批复（认为该目录是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款授权制定的，可以作为认定毒品的依据）。虽然该批复不是针对《危险化学品目录》，但是逻辑是完全一致，亦即，《危险化学品目录》是根据国务院《危险化学品安全管理条例》第三条第二款授权制定的，可以作为认定危险化学品的依据。
易言之，销售“笑气”的行为，属于销售危险化学品的性质，需事先获得行政许可。未取得行政许可而予以销售，属于违反国家规定，且属于刑法第225条第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，若情节严重，则完全可以构成非法经营罪。
因此，本案被告人构成非法经营罪。法院认为，被告人殷某某违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，数额共计人民币30万余元，违法所得人民币3万余元，扰乱市场秩序，情节严重，根据《刑法》第225条第一项之规定，其行为构成非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元，追缴违法所得。
四、笑气还可能带来的其他犯罪
【（2020）浙1004刑初341号】判例中，某日凌晨，被告人胡某某等十余人以购买笑气为由将卖家李某等人约出并交易笑气，共抢得笑气约30箱，并造成李某轻微伤。法院认定，该行为构成抢劫罪。
【（2018）陕0481刑初147号】判例中，某日凌晨零点30分，被告人刘某某与侯某某在某音乐酒吧喝酒玩乐。期间，刘某某对侯某某一起吸食一氧化二氮（笑气）。在喝了酒和吸食了一氧化二氮后，侯某某开始发晕，刘某某趁着侯某某意识不清，便开始对侯某某实施猥亵行为。后又前往酒店开房，侯某某进了房间后仍觉头晕，刘某某借机强行与侯某某发生性关系。法院认定，刘某某的行为构成强奸罪。
吸食笑气大多发生在一些娱乐场所，还有可能因此而延伸出一些其他治安违法、犯罪行为，包括强制猥亵罪、强奸罪、抢劫罪等等，最近五年内已有不少相关判例。笔者估计，由于公众对“笑气”危害的不了解/错误理解，而相关管制政策仍不明朗，有待进一步强化，未来还会有更多与“笑气”相关的案件发生。
珍爱生命，拒绝“笑气”
