私自在自家门前挖水井，开采地下水向社会售卖，得款十余万元，后被依法追究刑事责任。问题是，该行为是否构成犯罪？构成何种犯罪？非法采矿罪？非法经营罪？还是无罪？农民或村集体利用水资源，是否都有违法犯罪的风险？本文将进行探讨。
一、案件事实
甘肃省兰州市新区人民法院2020年8月31日刑事判决书（案号：〔2020〕甘0191刑初13号）认定的事实：
2015年3月，被告人赵某某未办理任何许可手续，在兰州新区一社自家门前私自开凿水井开采地下水进行售卖，2016年7月27日，兰州新区综合执法局责令其停止违法行为，并罚款20000元，后赵某某仍继续开采售卖，截止2019年5月，被告人赵某某私自售卖地下水约4628车，累计销赃数额122115元。
法院认为：被告人赵某某违反矿产资源法规定，未经许可，私自开采地下水资源出售，情节严重，其行为构成非法采矿罪。关于辩护人所提案涉地下水不属于矿产资源，赵某某的行为属于应受行政处罚的违法行为，不构成非法采矿罪的意见，经查，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》规定，地下水属于法定的矿产资源，被告人赵某某未取得采矿许可证，违反了《中华人民共和国矿产资源法》的规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第十三条第一款规定，擅自开采地下水出售数额达12万余元，属情节严重，应当追究刑事责任。故其辩护人所提赵某某不构成非法采矿罪的意见不成立，不予采纳。
法院依法判决如下：
一、被告人赵某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；
二、追缴被告人赵某某违法所得122115元，上缴国库。
二、罪名适用分析
本文对该案做一简要刑法分析。
第一、涉案行为是否构成非法采矿罪
根据刑法第343条的规定，非法采矿罪是指：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
判断思路：1、涉案行为是否违反了矿产资源法的规定；2、涉案行为是否属于刑法规定的三种采矿行为；3、涉案行为是否达到“情节严重”、“情节特别严重”的标准。
问题一：涉案行为是否违反了矿产资源法的规定
1、地下水是矿产资源吗？
《矿产资源法》没有明确规定。《矿产资源法实施细则》（国务院令第一百五十二号，1994年施行、至今有效）明确列举“矿产资源分类细目”，共包括（一）能源矿产；（二）金属矿产；（三）非金属矿产；（四）水气矿产。其中，水气矿产包括“地下水、矿泉水、二氧化碳气、硫化氢气、氦气、氡气”。根据该实施细则，地下水属于矿产资源。
2、私自取水是否“违反矿产资源法的规定”？
实施细则第44条：地下水资源具有水资源和矿产资源的双重属性。地下水资源的勘查，适用《矿产资源法》和本细则；地下水资源的开发、利用、保护和管理，适用《水法》和有关的行政法规。很显然，涉案行为属于“地下水资源的开发、利用、保护和管理”，应“适用《水法》和有关的行政法规”。那么，违反《水法》是否属于“违反矿产资源法的规定”？
根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）第一条的规定，“违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第343条规定的‘违反矿产资源法的规定’”。
结论：私自挖井取水，违反了矿产资源法的规定。
问题二：涉案行为是否属于刑法规定的三种采矿行为
根据刑法第343条的规定，非法采矿罪共分为三种行为类型：“（1）未取得采矿许可证擅自采矿；（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”。
《水法》第48条：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。本条规定是指开采地下水资源须事先申请取水许可证并缴纳水资源费。涉案当事人没有办理任何许可证，其行为属于前述第一种类型，系司法解释规定的“无采矿许可证开采矿产资源的”，即刑法规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”。
结论：涉案行为符合非法采矿罪的行为类型要件。
问题三：涉案行为是否达到“情节严重”、“情节特别严重”的标准
根据刑法第343条的规定，构成非法采矿罪，必须达到“情节严重”的程度。
根据上述2016年司法解释和2017最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定（公通字〔2017〕12号）第68条：“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”；“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”。涉案当事人四年间“私自售卖地下水约4628车，累计销赃数额122115元”，已达到了上述立案标准，属于情节严重，应适用第一档法定刑：“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。
结论：涉案行为属于“情节严重”，符合非法采矿罪的要求。
第二、涉案行为是否构成非法经营罪
这里可以从两个角度来判断。其一是从涉案行为是否构成非法经营罪的角度，其二是从非法采矿罪与非法经营罪的关系的角度。
其一，从涉案行为是否构成非法经营罪的角度。
根据刑法第225条的规定，非法经营罪是指：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
从本案案情来看，涉案行为很显然与上述第（二）（三）两项无关，第（一）项也可以直接排除，即本案当事人售卖的物品为水，水本身并非“专营、专卖物品”也不是“限制买卖物品”，不符合刑法第225条第（一）项的要求。关于本条第（四）项的适用，通常都会存在较大争议。
准确理解本条第（四）项的适用，需要我们仔细研究其具体条文内容，还需要深入挖掘条文背后的法理逻辑。我们认为，这里存在着两个层次的认定问题：其一，涉案行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其二，该涉案行为是否达到了“情节严重”的程度。虽然都含有对“严重”的判断，但是二者所指向的内容却存在着明显差异，前者为对行为类型该当性的实质判断，后者为对行为入罪的实质判断。
作为本罪的兜底性条款，第（四）项是用以囊括那些未能列入前三项的行为类型。前三项中，第一项是对专营、专卖、限制买卖行为的特别许可，第三项是对特定经营业务的许可，所规制的行为均为违反了特别许可的要求，第二项虽未限定为特许经营，但是其是行为手段存在特殊性，即“买卖”许可证。从第二项的逻辑上可知，该项只惩罚那些没有办理许可证并且买卖许可证的行为。换言之，对于不属于专营、专卖、限制买卖的普通许可经营事项，即便没有办理许可证，只要没有实施“买卖”行为，就没有纳入到该条第二项规制的范围。基于此，对第四项的理解不能将其宽泛地理解为只要违反了行政许可的行为即属于该项的规制范围。陈兴良老师指出，“是否只要是未经行政许可的经营行为，就必然构成非法经营罪？如果对于这个问题的答案是肯定的话，不要说法律、行政法规逐项设定的行政许可，就以国务院决定的方式一揽子设定的500项行政许可而论，非法经营罪的口袋该有多大？难道数百种违反行政许可的行为都以非法经营罪论处？果若如此，则非法经营罪就会成为包含了数百种行为的天下第一大口袋罪。”笔者认为，在司法实践中应当严格遵守最高法院以下规定的内容和精神，严格限制“其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”的适用。
第一，要看最高法院是否出台了明确的相关司法解释。最高法院在2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知（法发〔2011〕155号）》中指出，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
第二，要看该行为是否达到了与前三项行为相应的严重程度。最高人民法院第97号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪案”明确指出，“对于‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的适用，应根据相关行为是否具有与刑法第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。违反行政管理规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应认定为非法经营罪。”
就本案而言，其一，行为人没有申请《取水许可证》和《取水许可和水资源费征收管理条例》等相关规定，从性质上说，确实属于违反国家规定的非法经营行为。其二，截至目前并无最高法院的司法解释明确将该种行为纳入本罪范围。其三，根据前述王力军案的裁判要旨，从其是否具有与前三项行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性的角度来看，无证销售地下水的行为本身确实在一定程度上对当地用水的市场秩序造成了扰乱，但是，本案系自然人个人实施的行为，面向的是周边的工地工程，但是不能认定其已达到严重的程度。因此，不能对本案适用刑法第二百二十五条第四项。前述对第一层次的分析，我们已经得出结论认为，涉案行为不属于严重扰乱市场秩序的性质，其实是无需再讨论第二层次关于“情节严重”的判断了。但是，也可以顺便从次数、金额、对象等角度来做一分析。仅从数额上看，王力军案“非法收购玉米，非法经营数额218288.6元”，本案赵某某虽“私自售卖地下水约4628车”，但是“累计销赃数额122115元”，不到王力军案数额的一半，是否有可能不认定其为“情节严重”，值得思考。
其二，从非法经营罪与非法采矿罪的关系的角度。
即使不认同笔者以上关于非法经营罪的分析，认为涉案行为除了构成非法采矿罪，同时还构成非法经营罪。那么，我们仍然从两罪的关系角度来做一分析。虽然两罪分列在破坏社会主义市场经济秩序罪和扰乱社会管理秩序罪，但是从逻辑上看，二行为均属于未取得相应的行政许可，进而实施相应的非法活动（包括经营），二者之间存在着交叉关系，非法采矿并用于经营的行为系属特殊的非法经营行为，从非法经营罪在刑法中的兜底性地位来看，只应在没有特别规定的情况下才能适用，如果已经有了特别规定，则不宜同时适用二罪。这里可以举非法销售药品为例。过去，对于没有取得药品销售许可证、进行药品销售的行为，是定性为非法经营罪的。但是，在刑法修正案（十一）新增妨害药品管理罪这一罪名之后，对于此一行为就不宜再适用非法经营罪了。因此，既然涉案行为完全符合非法采矿罪的要求，那么，不宜再适用非法经营罪。
结论：涉案行为构成非法采矿罪、不构成非法经营罪。即便认为同时也构成非法经营罪，那么也只能适用非法采矿罪。现实判决情况是，本案没有认定为非法经营罪，而是在非法采矿罪的三年以下幅度内，判处当事人“有期徒刑十个月，并处罚金三万元”。个人认为，定性准确、量刑适当。
三、延伸思考
本案是否能得出结论认为，只要是挖井取水，就能构成犯罪呢？在当前农村常见的用水情形中，农民在自家用地上挖井取水自用、浇园等，或者村集体组织等利用水塘、水库的水给全村人做自来水、或者浇灌农田等等，这些是否构成违法甚至犯罪？答案都在《水法》的规定里。
第一，农民个人的行为。前文已提及的《水法》第48条规定，“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”。也就是说，如果挖井仅是为了家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水，这不需要进行行政许可，更不需要缴纳水资源费等。因此，不存在违法犯罪的可能性。
第二，村集体组织的行为。《水法》第3条规定，“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”第7条规定，“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。”第25条第二、三款规定，“农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用。农村集体经济组织修建水库应当经县级以上地方人民政府水行政主管部门批准。”请注意，这里所提及的水塘、水库的水均为地表水，而非地下水，换言之，从第3条、第7条的规定看，如果农村集体组织挖井大量开采地下水，仍然要办理取水许可证；且第25条明确规定，兴建水工程设施仍须报县级水利主管部门批准。
此外，《水法》第二十八条规定，“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益”。
