刑法修正案（八）新增规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。也就是对于老年人犯罪的，原则上不适用死刑，但是没有绝对排除死刑。这一立法的目的和意义主要在于彰显尊老敬老的文化传统。司法适用上对于在哪种情况下可以适用死刑的认定，存在着一定的争议空间。这篇文章主要是用以厘清上述规定中“以特别残忍手段致人死亡”的范围。
一
以下案例来源于最高人民法院刑庭组织编写的《刑事审判参考》第1022号案例，案情如下：
法院经公开审理查明：
被告人尹某某（1938年2月12日出生）与被害人吴某某（男，殁年65岁）、被害人王某某（女，殁年62岁）夫妇同住某市某区某镇某村，系邻居关系，两家因栅栏占道及堆放粪堆问题产生矛盾。2011年4月2日6时许，尹某某发现其栽种在吴某某家粪堆附近的两棵柳树棒被人拔掉，质问吴某某时双方发生口角，继而厮打。厮打中，尹某某用其栽种的柳树棒击打吴某某头面部数下，致吴某某因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。嗣后，尹某某到吴某某家将吴的妻子王某某叫到粪堆附近。王某某发现吴某某倒地后，与尹某某发生厮打，尹某某用柳树棒击打王某某头面部数下，致王某某因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。当日，尹某某委托其表弟尹某伦代为报案，后在家中被公安机关抓获。
市中级人民法院以被告人尹某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
省高级人民法院裁定驳回被告人的上诉，维持原判，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，“被告人尹某某故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。尹某某仅因邻里纠纷，连续杀死二人，犯罪情节恶劣，后果和罪行极其严重，依法应当严惩。鉴于尹某某作案后委托他人报案，并在家中等候公安人员抓捕，到案后如实供认犯罪事实，有自首情节，且在本院复核期间已年满75周岁，依法对其可不判处死刑立即执行。裁定不核准并撤销省高级人民法院维持第一审的刑事裁定：发回省高级人民法院重新审判”。
本案在最高人民法院复核时，《刑法修正案（八）》于2011年5月1日正式施行，刑法第四十九条新增的第二款规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。本案被告人在复核阶段年满75周岁（对于死刑案件而言，一审、二审、复核阶段均可理解为审判的时候），符合该款主体要求。虽然最高法院认为被告人的行为“犯罪情节恶劣，后果和罪行极其严重，依法应当严惩”，但是没有认定其行为属于“以特别残忍手段致人死亡”。最高法院刑庭编著的《刑事审判参考》认为，“本案中，被告人尹某某从现场随手捡起柳树棒，先后击打两名被害人的头部，致二人死亡。从尹某某的作案工具、击打方式看，其作案手段尚不属于刑法规定的‘特别残忍手段’”。
现在的问题是：
1、如何认定“以特别残忍手段致人死亡”？
2、对其不适用死刑，可否适用死缓？
二
从通常的情理来讲，生命是如此之宝贵，非法剥夺他人的生命都是残忍的，即使最为“文明”的合法杀人-死刑执行，也被普遍认为是残忍、野蛮、不人道的刑罚方法（废除死刑已成为当今文明世界的主流态度，本文另行再做探讨）。若读者有机会翻看故意杀人案件卷宗，看看杀人现场和死者照片，你会发现杀人行为都是残忍的。但是，现在的问题是界定“以特别残忍手段致人死亡”，也就是要区分“残忍”和“特别残忍”的差别。
从字面上来看，“残忍”本身就是一个形容词，要厘定其明确含义其实非常困难，往往我们只能借助另一些形容词来对它解释，而那些形容词的明确含义本身也无法说清。残忍还是不残忍，反映的是人对某种行为所产生的主观感受，因人而异。例如，杀牛杀马、杀鸡杀鸭、杀狗杀猫的画面，我都觉得非常残忍，不敢直视，但是对于杀鱼杀虾似乎觉得没有那么残忍。也有人认为杀鸡杀鸭也没那么残忍。分析其中缘由，可能是家禽离我们的生活和精神世界更近。易言之，对“残忍”的界定，很难进行明确化、规范化。而“特别残忍”又更加难以界定了，是残忍还是特别残忍，很大程度上仰赖于评价者的主观判断。
当然，我们不要掉入主观虚无的陷阱。由于生活在同一制度环境、文化环境，大多甚至生活在类似的自然环境之中，我们还是会形成一些基本的价值观和生活方式，对一些日常行为也可能作出相同或相近的评价。例如，有这样一道法考真题，已满75周岁的甲，想要杀死老伴乙，半夜趁乙熟睡之机，拧开房内煤气管，自己逃出房间去了，致使乙煤气中毒而死。问题是，甲的杀人行为是否属于“以特别残忍手段致人死亡”？若属于，则甲可能判死刑，若不属于，则甲不能判死刑。我想，一般人都会认为，甲的行为不属于“以特别残忍手段致人死亡”，理由在于，煤气中毒死亡，似乎是我们听过或者能够想象的一种常见死法。因此，我们需要运用潜在的“常识、常理、常情”，来对“以特别残忍手段致人死亡”的标准作出判断。
那么，我们根据以下类似案件来做一些判断。
【(2017)苏刑终230号】某日晚10时许，被告人华某某（审判时已满75周岁）登梯潜入被害人屋内，持电击工具对正在床上熟睡的李某面部进行电击，睡在边上李某妻子马某被惊醒后呼救并与华某某发生撕扯，华某某遂拔出尖刀向马某的脖颈部、胸腹部连续捅刺数刀，致二被害人当场死亡。经法医鉴定，被害人李某系被电击死亡，被害人马某系左颈内静脉不全离断合并肝脏破裂致大出血死亡。
问：本案被告人华某某的行为是否属于“以特别残忍手段致人死亡”？
一审法院认为，“被告人华某某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。华某某犯罪时年满75周岁，归案后能如实供述其所犯罪行，有坦白情节。被告人华某某为泄私愤报复，蓄谋已久，精心准备杀人工具，深夜翻窗入室，趁人熟睡之机先后对两名70岁左右的被害人身体要害部位进行电流触击和尖刀连续捅刺，致二人死亡，其杀人手段特别残忍，犯罪后果极其严重，人身危险性极大，且属滥杀无辜，社会影响极为恶劣，依法应予严惩。依法认定被告人华某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；赔偿附带民事诉讼原告人损失人民币63783元”。而二审法院认为，“鉴于华某某审判时已年满75周岁，其杀人手段尚不属于特别残忍，依法不适用死刑”。改判无期徒刑，剥夺政治权利终身。
【（2019）粤刑终1598号】被告人李某某（审判时已满75周岁）与其堂弟媳被害人庄某一家因鸡丢失、地界等邻里矛盾多次发生争执。某日8时许，李某某身体不适，疑是庄某之子李某1在其白粥下毒，遂持一个手摇水泵活塞至庄某家厨房，趁庄某不备，用手摇水泵活塞砸打庄某头部，庄某大声呼救并向其房子背面的村道外跑，李某某继续追打。当追打至同村村民林某2志家背后的草地时，李某某将庄某打倒在地上，仍持手摇水泵活塞砸打庄某头部十多下，致庄某当场死亡。
问：本案被告人李某某的行为是否属于“以特别残忍手段致人死亡”？
一审法院认为，被告人李某某故意非法剥夺他人生命，造成一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。李某某有预谋地杀害被害人，致其当场死亡，作案手段残忍，犯罪情节恶劣，后果严重，罪行极其严重，考虑李某某作案时已满七十五周岁，依法可以酌情从轻处罚，对其判处死刑可不必立即执行。依法认定被告人李某某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二审法院认为，李某某持水泵活塞砸打庄某头部几十下，打击时间长、次数多，且在被害人逃离及失去反抗能力的情况下仍继续砸打，应当认定为以特别残忍的手段致人死亡。鉴于本案系因民间矛盾而引发，且李某某作案时已年满75周岁等情节，对其判处死刑，可缓期二年执行，一审量刑适当。遂驳回上诉，维持原判。
如果你对于以上两个案件的判断不准确，其实是正常的。这一判断的主观性较强，即使是天天与凶案打交道的法院法官，也会出现认识上的不一致。
三
我查阅了数十件75周岁以上老年人杀人案件判决书，其中杀人的手法和程度均不同，但是认定为“以特别残忍手段致人死亡”的案件是极少的，可见法官们对此也是谨慎的。
朋友们或许希望说，看了你这篇文章，你得告诉我，到底老年罪犯砍几刀、砸几下，才算是“以特别残忍手段致人死亡”，我只能很遗憾地说，真的没办法。从残忍到特别残忍是一个程度的问题，没办法一刀切。但是，可以参考以下内容，虽然也是学理解释，至少可以给我们一些较为清晰的判断：
全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》对“特别残忍手段”的释义是：采用毁容、挖人眼睛、砍掉双脚等特别残忍的行为。最高法院刑庭编者的《刑事审判参考》指出，实践中，一般认为，出自冷酷坚决的犯意，给被害人的肉体和精神造成特别严重的痛苦、折磨、恐惧的，可视为特别残忍手段（例如，使用焚烧、冷冻、泼洒强酸强碱等强腐蚀物品致人死亡的；砍下被害人四肢或者挑断被害人筋脉的；以挖眼睛、割耳鼻等手段毁损被害人容颜的；砍击、刺扎被害人生殖部位的；用尖刀等利器捅刺被害人要害部位数十刀，或者用铁锤、砖块等钝器反复击打被害人头部致人死亡的；活埋被害人致人窒息死亡的；杀死被害人后肢解其尸体的；长时间暴力折磨被害人肉体的，等等）。“特别残忍手段”都应当是给被害人肉体上带来极大痛苦、公众心理上难以接受的作案手段。因此，不能认为只要使用了暴力手段，就属于手段特别残忍。
我们再来看一个案例（案例来源：最高人民法院刑庭组织编写的《刑事审判参考》830号）
法院经公开审理查明：
被告人胡某某（审判时已满75周岁）认为村干部黄某某等三人分地时对其不公，一直欺压自己，遂对黄某某等怀恨在心，预谋将黄某某杀害，并为此准备了杀人工具尖刀一把。2011年11月7日19时30分许，胡某某得知黄某某与其他工作人员来村里做群众工作，即一边尾随其后，一边用脏话挑衅黄某某，途中趁黄某某不备之机，用事先准备的尖刀朝黄某某左侧后背猛刺一刀。黄某某因左肺下叶破裂、心脏破裂致心肺功能衰竭、失血性休克而死亡。当晚，胡某某主动拦下警车向公安机关投案。
一审法院认为，被告人胡某某携尖刀故意杀人，并致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。胡某某犯罪时已满七十五周岁，且具有自首情节，依法本可以从轻处罚，但鉴于胡某某主观上具有事先准备尖刀的故意，且预谋杀害三人，客观上又尾随、辱骂黄某某并公然持刃猛刺黄某某的背部，致黄某某心、肺破裂后死亡，应当认定“以特别残忍手段致人死亡”，依法应当严惩。依法判定被告人胡某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。省高院认为，其作案手段不属于特别残忍，依法对其可不适用死刑。遂撤销一审判决的量刑部分，改判无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审法院之所以认为胡某某的行为属于“以特别残忍手段致人死亡”，实际上是将胡某某有犯罪预谋、事先准备凶器以及在公开场合行凶等情节作为认定“特别残忍手段”的依据。而这明显属于混淆犯罪情节恶劣与“以特别残忍手段致人死亡”之间的区别，也不当地扩大了后者的适用范围，实质上违反了刑法关于老年人不适用死刑的规定。因而，二审法院的改判是适当的。
另外，前面提及的犯罪后表现（分尸碎尸焚尸抛尸等），也不属于“以特别残忍手段致人死亡”的内容。从文义解释的角度看，要界定“以特别残忍手段致人死亡”，必须遵循先实施“特别残忍手段”、后“致人死亡”的时间顺序。而罪后表现对致人死亡并不发生原因力，因此，应当排除认定。
请再看以下案例。
【（2018）苏07刑初5号】经法院审理查明：某日，在被告人李某某（审判时已满75周岁）位于某镇某村家中，李某某酒后因琐事与被害人王某（男，殁年73岁）发生争吵，继而发生打斗，李某某用拳头、酒瓶多次击打王某头部致其死亡,期间，李某某用剪刀将王某生殖器割下。经鉴定，王某符合醉酒状态下被他人多次击打头面部致严重颅脑损伤死亡。法院依法判决：被告人李某某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
【（2015）三中刑初字第00102号】经法院审理查明：被告人崔某（审判时已满75周岁）与被害人祁某（女，殁年79岁）系夫妻关系，二人长期感情不和。2014年2月15日凌晨，崔某与祁某在家中因故发生争执，其间崔某持刀扎刺祁×胸部，伤及左肺，致祁某急性失血性休克死亡，后崔某又持刀将祁某尸体肢解，分别抛掷于郊区。法院认为，被告人崔某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且具有肢解尸体、抛尸的行为，依法应予惩处。鉴于本案审判时被告人崔某已满七十五周岁，其虽有将被害人尸体肢解等行为，但综合考虑案件情况，不能认定其系以特别残忍手段致人死亡，故依法对其不适用死刑；鉴于崔某到案后在侦查阶段能够如实供述主要犯罪事实，依法可对其予以从轻处罚。依法判决：被告人崔某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
以上两个案例中，被告人在实施杀人行为之后还实施了割下他人生殖器、肢解尸体以及焚尸抛尸等行为，但是，它们均不是被害人死亡的原因，自然不能属于“致人死亡”的“特别残忍手段”，不得因此而对被告人适用死刑。
四
最后，还有一个问题待解决，那就是：对于老年人不适用死刑，是否仅限于不得适用死刑立即执行，是否可以适用死刑缓期两年执行？
在前述【（2019）粤刑终1598号】案例中，一审法院没有认定被告人李某某的行为系“以特别残忍手段致人死亡”，但是一审判决被告人死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
在【（2017）渝02刑初18号】案例中，被告人祁某某（审判时80周岁）与李某(殁年64岁)、田某(殁年64岁)夫妇系亲家关系。自2016年农历正月初二以来，祁某某与李某夫妇同住，常因琐事发生争吵。10月3日18时许，双方又起争执，祁某某持木棒、锄头多次反复击打李某、田某某头、胸等部位致二人当场死亡。二人死亡后，祁某某又点燃自己的旧衣服对尸体进行焚烧，并意图自杀，后被他人制止。经鉴定：李某3系因钝器打击导致胸部和颅脑联合损伤死亡；田某某系脊髓和胸部联合损伤死亡。法院判决被告人祁某某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
在【（2020）甘刑终41号】案例中，被告人赵某某（审判时已满75周岁）与被害人李某(殁年53岁）、余某（殁年50岁）夫妇因相邻地界纠纷，素有积怨。某日7时许，赵某某在自家后院持刀砍柴生火时，李某2、余某夫妇来到赵某某家质问地界纠纷，并撕扯赵某某去现场查看，双方争执中，赵国良持手中砍柴刀朝余某右颈部刺戳一下，李某2见状与其厮打时被赵某某朝胸、臂、头部各刺戳一下，致李某2、余某当场死亡。临X州中院判决被告人赵某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审没有上诉和抗诉。甘S省高院在死刑复核时不同意原判，发回重审。临X州中院判决被告人赵某某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。附带民事诉讼当事人提起上诉，甘S省高院认为，原审被告人赵某某因相邻纠纷持刀致二人死亡，犯罪情节恶劣，犯罪后果严重，属罪行极其严重的犯罪分子，本应严惩。但鉴于本案系因民间矛盾激化引发的激情犯罪，侵犯的是特定被害人的人身权益，与发生在社会上的严重危害社会治安犯罪案件有所区别，社会危害性较小，且赵某某到案后认罪、悔罪，又在审判的时候已年满75周岁，原审法院对其不判处死刑立即执行，符合刑法第四十九条第二款的规定和宽严相济刑事政策。因此裁定驳回上诉，维持原判，即死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
我国刑法中的常识是，死缓不是一个独立的刑种，只是死刑的执行方式之一。死刑包括两种执行方式，一种是立即执行，一种是缓期执行。我们再来看一眼《刑法修正案（八）》新增的刑法第四十九条第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。本条规定的是“不适用死刑”，与第第四十九条第一款所规定的“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的措辞完全一致。而后者有明确的司法解释规定，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑，包括不得适用死刑立即执行和不得适用死刑缓期执行。
因此，前述三个案件中，对于没有被认定为“以特别残忍手段致人死亡”的已满七十五周岁的老年人被告，法院不得适用死刑，当然包括不得适用死刑缓期二年执行。这样的判决结果明显不符合刑法第四十九条第二款的规定，也有悖于刑法关于不得对老年人适用死刑的精神。
